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Três modelos de juízes e o futuro que olha para trás

Por Redação

09 de janeiro de 2016 : 15h12

por Marcelo Semer, no Justificando

Não são poucos os autores que ressaltam a importância do Iluminismo para a estruturação do direito penal moderno.

Com bases fincadas no contratualismo e na separação de poderes, instrumentos essenciais para o que seria a fissura do absolutismo e a assunção da burguesia emergente, consolidou-se uma trajetória de ruptura com o direito pré-moderno, arbitrário, pessoal, violento e vingativo –ainda que fosse exagerado atribuir ao período posterior a alcunha de humanitário. Basta lembrar que a prisão se tornou desde então a peça de resistência do sistema punitivo e assim sabemos que o tratamento degradante jamais foi eliminado como se supunha.

Como bem explicou Foucault, no clássico Vigiar e Punir, os reformadores não quiseram apenas suavizar as punições, então públicas e recheadas de castigos corporais, mas também, e principalmente, torná-las mais racionais: “O direito de punir se deslocou da vingança do soberano à defesa da sociedade. Mas ele se encontra então recomposto com elementos tão fortes, que se torna quase mais temível”[1].

A tutela à propriedade, por exemplo, se expandiu com a ascensão da burguesia, enquanto a ideia primaz de subsidiariedade do direito penal, que se depreendia das mensagens de Beccaria, perdeu-se no tempo. A legalidade se incorporou na construção da dogmática, mas os positivismos que dela provieram, abriram mão do caráter libertário do conceito e o transformaram no dura lex sed lex, que tanto entusiasma os escravos da lei. Enfim, a igualdade meramente formal, base jurídica necessária para o novo modo de produção, dependente da comercialização da força de trabalho, oculta gigantescas desigualdades sociais, tal como a seletividade penal (o arbítrio submerso na racionalidade), que permite sua introdução e aplicação preferencialmente às classes subalternas.

Existem formas distintas de compreender e aplicar esse legado de dogmatismo e arbítrio, de violência e legitimação. O resultado último do nosso sistema, permeado por um controle cada vez mais rigoroso e seletivo (e rigoroso justamente porque seletivo), não pode ser analisado sem entender o papel que os juízes nele desempenham.

Entre nós, existem ainda, sobretudo, juízes que reivindicam a herança do liberalismo tradicional, concebidos na separação absoluta dos poderes e cultivados no dogmatismo. O Juiz Liberal se afirma independente do poder central e, para cumprir este mister, se arroga apolítico. Consagra a dogmática como sua fórmula gestora e não reconhece a seletividade do sistema ou as violências praticadas ao seu redor, aí incluídas as características étnicas e raciais na colheita da clientela policial -estranhas que são à realidade do direito positivo.

Apartando-se das questões políticas, deixa de lado a aplicação dos princípios constitucionais, seja porque estes não estão presentes na lei (e com isso se utilizam da legalidade contra o réu), seja porque não seriam autoaplicáveis (e, portanto, assunto para os próprios legisladores), seja porque, diante de interdisciplinariedade que evita e a compreensão social prejudicada que decorre da estreiteza do olhar normativo, mal reúne paradigmas suficientes para a aplicação dos standards.

É preciso um conteúdo considerável de negação para julgar de acordo com a confissão produzida na polícia, ignorar a atávica violência estatal e o contínuo descumprimento de normas penitenciárias. Mas o formalismo se encarrega de manter a realidade a uma distância suficientemente segura do intérprete da norma.

O Juiz Liberal apega-se à lei, portanto, de uma forma subconstitucional. A ideologia, aqui, representa o falso conhecimento, na medida em que se assume neutro diante de um direito que também reconhece objetivo, acima de qualquer indagação política ou classista. A função do Juiz LIberal é, basicamente, a de legitimação de um sistema cuja lógica e as perversões nele encontradas, jamais vê como de sua responsabilidade –embora o sejam.

Desde a emergência do Estado Social e dos novos instrumentos que a ele se agregaram, como as Constituições descritivas, o paradigma da dignidade humana, o reconhecimento do poder normativo dos princípios, os sistemas internacionais de proteção de direitos humanos, o perfil do juiz apolítico envelheceu. Sua função agora é, especialmente, a de garantidor dos direitos inscritos na Constituição –a jurisdição é inafastável, bem como a aplicação de normas de direitos humanos, que transcendem inclusive a soberania.

O Juiz Social reconhece o dogmatismo em sua tradição iluminista (ou seja, como formalização de controle, portanto de limitação do poder punitivo), mas não ignora a seletividade e, com ela, as violências inerentes ao sistema penal. Busca atenuá-las, reduzindo danos, com a aplicação dos princípios que percebe superiores e ainda vetores das regras (culpabilidade, proporcionalidade, lesividade, igualdade). Para além da legalidade, exige a violação do bem jurídico como limite do punível – e afasta deste âmbito as insignificâncias e adequações sociais.

Admite a jurisdição como uma função política e o contato com o meio social indispensável, sendo agente da preservação de sua própria cidadania.

É um juiz acima de tudo constitucional. Para fazer valer a Constituição, ancora seu ativismo na garantia de direitos fundamentais, suprindo a omissão de governos e legisladores em regulamentá-las –reage, de outra parte, à legislação draconiana e populista que transborda, com inusitada frequência, os limites do Estado Democrático.

Compreende a dimensão de sua missão contramajoritária e a perniciosa compressão punitiva da mídia. Reconhece a independência judicial, mas não a limita à relação com os demais poderes. Valoriza, sobretudo, a independência interna com a qual busca, quase sempre sem êxito, combater a perversão do controle ideológico que se impõe a partir das cúpulas, ínsito nas nomeações, promoções, remoções, designações e punições.

Desenvolve, desta forma, um papel crítico do Poder e do sistema penal, e por isso não raro é tratado como disfuncional dentro deles. Serve, enfim, de modelo da “impunidade”, para as propagandas do endurecimento penal.

Modernamente, entre nós, a composição do STF no início do século XXI, foi a Corte criminal que mais se aproximou desta figura de Juiz Social. Veja-se, por exemplo, as decisões que reconheceram a inconstitucionalidade da proibição de progressão na Lei dos Crimes Hediondos, da prisão processual como antecipação de pena, da proibição de liberdade provisória e da substituição por restritivas de direito na Lei de Tóxicos, da videoconferência, entre outras produzidas no mesmo contexto desta composição (em face de uma legislação freneticamente editada logo após e em sentido oposto à Constituição de 1988).

Mas no momento em que o exercício do poder contramajoritário se mostrou mais delicado e exigente, submetido que estava o tribunal a uma pressão midiática sem precedentes (julgamento do Mensalão), sua jurisprudência iniciou paulatinamente uma curva em sentido contrário, com destino ainda incerto.

Nos casos recentes, dentro e fora do STF, veio a lume, então, uma figura mais funcional ao momento presente, em que o enrijecimento do direito penal é lei e o grande encarceramento deixou de ser efeito colateral para se transformar em verdadeira política.

Trata-se do Juiz Neoliberal.

O juiz não se esconde mais por detrás da lei; mas a esconde em sua presença. Não é omisso nem apolítico –suas opiniões são tão importantes quanto suas ações. Seu papel não é apenas o de legitimar a aplicação intensiva do direito penal, mas sim o de promovê-la. A ideologia aqui é um programa político: o estabelecimento do estado penal.

O juiz tem voz, tem rosto e, de preferência, fama. Sua atuação não é sub-constitucional –mas supra-constitucional. A legitimação de suas atitudes reside antes na “realidade” –a histórica impunidade, o processo fadado ao insucesso, os múltiplos recursos e brechas legais dos quais o país já está cansado. É, pois, um juiz homem do seu tempo, pleno do senso comum transmitido ad nauseam pelos meios de comunicação.

Do juiz social captura o ativismo, empregado não mais para assegurar a aplicação efetiva de direitos constitucionais, e sim para ultrapassá-los em nome de uma sociedade que afirma aflita e desamparada. Substitui, assim, princípios por políticas. O que garante seu poder não é mais a independência, mas a popularidade, na adesão ao campo majoritário.

Aqui já não se trata mais de um juiz que deixa de cumprir uma função que é sua, mas o que cumpre funções que não o são.

A reunião na figura do Juiz Neoliberal da investigação e acusação retoma sem freios o caminho inquisitório, inclusive diante da condenação que volta a ser baseada fundamentalmente na extração da verdade do corpo – seja ela a confissão sem consentimento (interceptação telefônica), seja a que se estimula com vantagens processuais ou financeiras (delação premiada).

A pá de cal nesse trajeto de volta é o retorno à execração pública do réu, tarefa que agora a própria mídia se encarrega com grande proficiência –como bem explanou Rubens Casara em seu Processo Penal do Espetáculo[2].

Esse juiz do futuro, que ultrapassa os escaninhos da lei em nome da justiça, da Constituição em nome da realidade, da garantia em nome da eficiência e celeridade, e se legitima promovendo a punição ansiada pela população, é paradoxalmente, de todos, o mais compatível com o direito penal pré-moderno.

Um sinal evidente de que o neoliberalismo não é exatamente o fim da história. Apenas um andar para trás.

Marcelo Semer é Juiz de Direito em SP e membro da Associação Juízes para Democracia. Junto a Rubens Casara, Márcio Sotelo Felippe, Patrick Mariano e Giane Ambrósio Álvares participa da coluna Contra Correntes, que escreve todo sábado para o Justificando.

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10 comentários

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Erik Bronger

11 de janeiro de 2016 às 23h07

Juiz de Verdade é o Moro. Está conseguindo um milagre usando as mesmas leis que os outros, que não conseguem nada… E culpam as leis… E tudo aprovado pelo STF (inclusive juízes indicadaos pelo PT), portanto não dá para dizer que está fora da lei.

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Messias Franca de Macedo

10 de janeiro de 2016 às 19h25

(…)
Vejam no que se transformou a tal da Lava Jato, que poderia ser o início da ruptura com o lado mais podre do Acordo, a relação corruptor e corrompido. Um circo, onde o anão não para de crescer e o elefante tem cáries no marfim, como costuma dizer fraterno amigo.
Tribunais “superiores”, juízes e promotores juntam-se à Polícia Federal e ao Ministério Público, em edifícios de tubulações enferrujadas e cheias de buracos, interligados às sedes das Redações em folhas e telas cotidianas para, seletivamente, vazarem líquido fedido e delator.
(…)
Vamos imaginar que o Papa Francisco, e não Jaques Wagner, em extremo gesto de caridade, decidisse passar um ano no Brasil ajudando o governo de Dilma Rousseff a recuperar a credibilidade e, consequentemente, a economia do país. De um bom argentino pode-se esperar tudo.
Nestor Cerveró o delataria: pagou a Francisco mais de mil promessas, doou dinheiro de suas propinas para obras no Vaticano, e nem assim seu olho voltou ao lugar.
O vazamento escorreria até as mesas das Redações convencionais. A neutra Folha de São Paulo noticiaria: “A boa campanha do San Lorenzo, na Argentina, pode ter sido financiada com dinheiro do Petrolão para o Vaticano”.
O “japonês bonzinho da Federal” cochicharia no ouvido papal: “não se desespere, são só mais duas fotos. Prometemos não o encarcerar junto com um pastor da Universal e Eduardo Cunha”.
E nós, tontinhos, mesmo não tendo lido ou esquecidos do texto que um juiz camicia nera paranaense escreveu, em 2004, agradeceríamos ele existir sem saber a que será que se destina (adaptado de “Cajuína”, Caetano Veloso).

em
‘”Lalau, deu locupletemo-nos todos!”, por Rui Daher

DOM, 10/01/2016 – 16:47

FONTE [LÍMPIDA!]: http://jornalggn.com.br/blog/rui-daher/lalau-deu-locupletemo-nos-todos-por-rui-daher

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Heloísa Coellho

09 de janeiro de 2016 às 18h26

Perfeito!!! Lembro do Ministro Barroso falando no STF sobre o “Déficit Civilizatório”. Foi brilhante!!! A partir de então, passo a chamar os juízes do grupo retrógrado como “déficits civilizatórios”, quanto converso com amigos.

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Jorge Espindula

09 de janeiro de 2016 às 19h00

Z…….
O sargento Garcia “de Curitiba” nunca pegará o Zorro.

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Simone Dos Santos

09 de janeiro de 2016 às 17h51

Por enquanto só tenho visto juiz corrupto, safado e com bolso cheio de dinheiro sujo

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